Te dwa przysłowia o uniwersalnym przesłaniu trafnie oddają również kluczowy aspekt problematyki cywilnoprawnej odpowiedzialności członków zarządu za działania związane z pełnieniem funkcji w ramach organu spółki: z jednej strony bowiem menedżerowie zobowiązani są do pomnażania majątku spółki, co wymaga niekiedy podejmowania ryzyka gospodarczego, z drugiej zaś ich działania nie mogą być całkowicie dowolne i wyjęte spod jakiejkolwiek weryfikacji pod kątem legalności. Praktycznie istotne będzie ustalenie, co w kontekście decyzji korporacyjnych – w głównej mierze przecież biznesowych – oznaczać będzie pojęcie legalności, skoro kontekst ten nasuwa raczej inne kryteria, takie jak celowość, efektywność, rentowność czy uzasadnione ryzyko ekonomiczne. Jakkolwiek członek zarządu powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności (art. 293 § 2, art. 483 § 2 kodeksu spółek handlowych), to jednak w praktyce gospodarczej niektóre decyzje mogą okazać się nietrafione, w konsekwencji czego spółka może ponieść szkodę. Tymczasem zgodnie z art. 293 § 1 oraz art. 483 § 1 kodeksu członek zarządu odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami statutu spółki, chyba że nie ponosi winy. W orzeczeniu z dnia 9 lutego 2006 r. (sygn. akt V CSK 128/05) Sąd Najwyższy doprecyzował, że ustalenie bezprawności w rozumieniu art. 293 kodeksu nie może ograniczać się jedynie do ogólnikowego stwierdzenia, że działanie lub zaniechanie było sprzeczne z prawem lub umową spółki, lecz powinno wskazywać – z przytoczeniem konkretnych przepisów prawa lub postanowień umowy – na czym polegała sprzeczność zachowania członka organu spółki z oznaczonym przepisem prawa lub postanowieniem umowy.
Teza ta oznacza przychylenie się SN do kazuistycznego ujmowania obowiązków zarządu, co sprowadza się do założenia, że o ile dana powinność nie wynika wprost z ustawy ani z umowy spółki, nie może być mowy o bezprawności działania. Co ważne, zdaniem SN samo uchybienie art. 293 § 2 kodeksu, a więc obowiązkowi staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności członka zarządu, nie stanowi per se działania lub zaniechania sprzecznego z prawem. Miernik staranności wskazany w tym przepisie stanowi bowiem kryterium winy i jego spełnienie nie zwalnia od obowiązku ustalenia bezprawności. Zgodnie z ogólnymi zasadami ciężaru dowodu (art. 6 kodeksu cywilnego) powód musi wykazać bezprawność działania członka organu rozumianą jako naruszenie określonej normy, a także szkodę wynikającą z takiego naruszenia oraz związek przyczynowy między naruszeniem a szkodą (zob. też wyrok SA w Poznaniu z dnia 25 października 2006 r.; sygn. akt I ACa 450/06). Wyrażona w art. 293 kodeksu spółek handlowych reguła dowodowa w postaci domniemania dotyczy jedynie winy. Obecna linia orzecznicza odwołująca się do naruszenia skonkretyzowanych ex ante norm powinnościowych wyznacza spory obszar bezpieczeństwa dla członków zarządu. Z drugiej strony wątpliwa jest jej efektywność z punktu widzenia ochrony interesów wspólników. Ci ostatni mogą judykaturę SN odczytywać jako impuls do kazuistycznego podejścia do formułowania umów spółek, tak aby ująć w umowie wszelkie możliwe przypadki działania zarządu.
Pogląd wyrażony przez SN zasługuje zatem na rewizję, gdyż z jednej strony czyni odpowiedzialność członków zarządu wobec spółki niemal iluzoryczną, z drugiej zaś nakłada na strony umowy spółki niepotrzebny ciężar kontraktowy. Ewentualna rewizja stanowiska SN nie powinna jednak iść w kierunku badania ekonomicznych przesłanek decyzji gospodarczych; sąd nie powinien być superarbitrem gospodarczym, członkom zarządu powinna pozostawać pewna uznaniowość oraz bezpieczna przystań (safe harbour), w ramach której mogą podejmować decyzje biznesowe. Prawo nie powinno stawać się źródłem niepotrzebnej awersji do ryzyka. W tej mierze pouczający jest dorobek innych państw w zakresie rozwoju teorii tzw. business judgement rule. Zasada ta pochodząca z tradycji anglosaskiej (§ 4.01 ALI Principles of Corporate Governance), została również niedawno skodyfikowana w prawie niemieckim (§ 93 ust. 1 AktG). Członek zarządu zobowiązany jest do lojalności wobec spółki i w związku z tym odpowiada za każde działanie będące źródłem szkody dla spółki.
Z drugiej strony uznaje się (domniemanie wzruszalne), że członek zarządu należycie spełniał swoje obowiązki i nie mo-ostatże być pociągnięty do odpowiedzialności, jeżeli (1) w granicach ekonomicznej uznaniowości, (2) z dochowaniem staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności, (3) nie mając przy tym własnego interesu w określonym rozstrzygnięciu ani (4) nie będąc zależny od podmiotu mogącego mieć taki interes i (5) w oparciu o adekwatne informacje dostępne w momencie podejmowania decyzji, (6) podejmował działanie mające na celu dobro spółki. Wymienione przesłanki, jakkolwiek sformułowane w doktrynie państw obcych, są bardzo pouczające dla polskiej praktyki korporacyjnej. Należy bowiem postulować odwrót od powściągliwej linii orzeczniczej SN – warto zachować ostrożność; lepiej, żeby żaden z czytelników czy też klientów czytelników nie dostarczył materiału do takiego precedensu.
