Kary umowne potrafią być mocno zawyżone. Zdarzają się nawet takie, których wysokość przewyższa wynagrodzenie wykonawcy. Co więcej, stosunkowo trudno walczyć o ich obniżenie w trakcie przetargu, gdyż wciąż pokutuje przekonanie, że firma albo akceptuje warunki zamawiającego, albo nie powinna w ogóle składać swej oferty. W tej sytuacji szczególnego znaczenia nabiera art. 484 par. 2 kodeksu cywilnego, który pozwala na miarkowanie kary przez sąd. Dzięki niemu przy rażąco wygórowanej karze umownej firma może domagać się przed sądem jej zmniejszenia. Bezpiecznik ten ma zagwarantować, że nie dojdzie do nadużywania pozycji dominującej przez jedną ze stron kontraktu.
Bez wyjścia
Problem w tym, że wykonawca chcący startować w kolejnych przetargach często woli karę zapłacić. Jeśli tego nie zrobi i dojdzie do zasądzenia odszkodowania przez sąd, to zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) może być wykluczany z kolejnych przetargów. Choć nie jest to przesłanka obligatoryjna, zamawiający chętnie z niej korzystają, wpisując tę podstawę wykluczenia do specyfikacji.
Sposobem ochrony może być zapłata kary umownej i jednocześnie próba doprowadzenia przed sądem do jej obniżenia. Jak pokazuje jednak wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 5 grudnia 2018 r. (sygn. akt IX Ca 758/18), przedsiębiorca niejako sam siebie pozbawia wówczas możliwości miarkowania kary.
"Z chwilą dokonania zapłaty przez dłużnika kary umownej prawo żądania miarkowania tej kary wygasa. Spełnienie świadczenia powoduje bowiem wygaśnięcie ciążącego na dłużniku kontraktowego obowiązku świadczenia kary, co do którego mogłaby odnosić się ingerencja sądu w ramach miarkowania" – napisał sąd w uzasadnieniu tego orzeczenia (jest ono prawomocne).
W tej sytuacji przedsiębiorca jest postawiony pod ścianą – albo zapłaci karę, zrzekając się możliwości obniżenia jej wysokości, albo nie zapłaci, ryzykując w ten sposób eliminację z rynku zamówień publicznych.
Konstytutywny charakter
Wyrok ten jest różnie oceniany przez zapytanych przez nas prawników.
analizuje Włodzimierz Głowacki, radca prawny z kancelarii Głowacki i Wspólnicy.
Podobnego zdania jest Jacek Kosiński, adwokat w kancelarii Jacek Kosiński Adwokaci i Radcowie Prawni.
– zauważa ekspert.
Można jednak też się spotkać z odmiennymi opiniami.
– zauważa Łukasz Wojdalski, partner w praktyce Postępowań Spornych kancelarii Domański Zakrzewski Palinka. I wskazuje na potwierdzający tę tezę wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19 czerwca 2015 r. (sygn. akt I ACa 1867/14).
Firma traci
Prawnicy podkreślają, że sama odmowa zapłaty kary umownej nie oznacza, że firma będzie automatycznie eliminowana z kolejnych przetargów.
zwraca uwagę Zofia Gałązka, radca prawny z Grupy Prawnej Togatus.
Jest inny problem – jeśli wykonawca odmówi zapłaty kary, to zamawiający może się domagać zasądzenia zapłaty. Gdy sąd potwierdzi, że zamówienie zostało nienależycie wykonane w istotnym stopniu i należy się odszkodowanie, wykonawca zostanie pozbawiony szans na start przynajmniej w niektórych przetargach.
Jest też kolejny kłopot. Często zdarza się, że zamawiający na poczet kar umownych uruchamia zabezpieczenie, np. gwarancję bankową.
– analizuje Łukasz Wojdalski.
Rozwiązaniem tych problemów ma być zapowiedziana przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii nowa ustawa p.z.p. Wprowadzi ona m.in. katalog klauzul abuzywnych, wśród których będą również wskazane postanowienia dotyczące kar umownych. Chodzi właśnie o to, by nie były one zbytnio wygórowane.
mówi Jacek Kosiński.
