Rzecznik generalny Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w czwartkowej opinii zaproponował, by Trybunał orzekł, że Polska naruszyła unijną swobodę przepływu kapitału, utrzymując w mocy przepisy, które ograniczają inwestycje zagraniczne OFE. Biorąc pod uwagę średni czas postępowań w Trybunale wyrok o OFE powinien zapaść jeszcze przed wakacjami, ale - jak poinformowano PAP w Trybunale - w sprawie terminu nie ma jeszcze decyzji. Opinie rzecznika generalnego nie są wiążące, jednak wyroki Trybunału na ogół je potwierdzają.
Na mocy zakwestionowanych przez Komisję Europejską w lipcu 2009 r. przepisów ustawy z 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, zagraniczne inwestycje Otwartych Funduszy Emerytalnych (OFE) nie mogą przekroczyć 5 proc. ich aktywów. Przepisy te wprowadzają również ograniczenia w zakresie charakteru inwestycji zagranicznych OFE. KE wnioskowała do Trybunału, by ten orzekł, że "Polska uchybiła zobowiązaniom, jakie na niej ciążą na mocy prawa UE" utrzymując zapisy ograniczające zagraniczne inwestycje OFE. Ponadto Komisja wskazywała, że fundusze są "częścią krajowego obowiązkowego systemu emerytalnego opartego na zasadzie kapitalizacji".
Polska w odpowiedzi do KE argumentowała, że postanowienia unijnego traktatu o swobodzie przepływu kapitału nie mają zastosowania w tej sprawie, fundusze emerytalne są bowiem "podmiotami publicznymi, które można utożsamić z państwem polskim". Polska utrzymuje, że ograniczenia te są uzasadnione, nawet gdyby uznać, iż przepisy wprowadzają ograniczenia swobody przepływu kapitału.
W czwartek rzecznik generalny Trybunału Sprawiedliwości UE Niilo Jaaskinen przychylił się w swojej opinii do stanowiska KE. Zaproponował, by Trybunał orzekł, że Polska naruszyła ustanowioną traktatem swobodę przepływu kapitału, ograniczając możliwości inwestowania OFE za granicą.
Rzecznik przypomniał, że przepływy kapitału - w rozumieniu traktatu - stanowią m.in. tzw. inwestycje "portfelowe", czyli nabywanie papierów wartościowych, jako lokatę środków finansowych "bez zamiaru wywierania wpływu na zarządzanie i kontrolę nad przedsiębiorstwem". "W związku z tym postanowienia traktatu dotyczące swobody przepływu kapitału znajdują zastosowanie do Otwartych Funduszy Emerytalnych, nawet jeżeli ich działalność ma charakter +państwowy+" - podkreśla rzecznik.
Zwrócił jednocześnie uwagę, że zakwestionowane przez KE uregulowania nie tylko ograniczają przepływ kapitału, ale również dyskryminują inwestycje OFE w zagraniczne papiery wartościowe. Chodzi o wyłączenie możliwości inwestowania OFE m.in. w pożyczki udzielane innym krajom UE lub ich bankom centralnym oraz gwarantowane przez nie obligacje i papiery wartościowe, a także w akcje spółek notowanych na giełdach poza rynkiem pierwotnym.
Zdaniem rzecznika, swobodę przepływu kapitału naruszają także te przepisy polskiej ustawy, które powodują, że przy obliczaniu wartości netto aktywów OFE nie bierze się pod uwagę wartości ich lokat w funduszach inwestycyjnych za granicą. Ponadto koszty z tytułu opłat ponoszonych na rzecz zagranicznych instytucji rozliczeniowych są pokrywane z aktywów OFE tylko "do wysokości nieprzekraczającej odpowiednich kosztów krajowych instytucji rozliczeniowych", co - w opinii Jaaskinena - wprowadza mniej korzystne traktowanie zagranicznych inwestycji OFE.
Z tego samego względu OFE nie można - zdaniem rzecznika - zaliczyć do "prowadzących działalność gospodarczą przedsiębiorstw zobowiązanych do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym", co mogłoby ewentualnie uzasadniać przyjęte ograniczenia.
Odnosząc się do uzasadnienia ograniczeń "nadrzędnymi względami interesu ogólnego" rzecznik - zgadzając się, że inwestycje dokonywane przez OFE muszą być płynne i bezpieczne, by system emerytalny był w stanie zapewnić należne świadczenia - stwierdził, że ograniczenia nałożone na OFE nie są "ani spójne, ani proporcjonalne do celu". Wskazał, że polskie przepisy dopuszczają podejmowanie ryzyka w związku z inwestycjami w polskie instrumenty finansowe, lecz już nie w przypadku inwestycji w pozostałych krajach UE.
