Często są to dobrze zarządzane spółki mające długoterminowe obiecujące perspektywy rynkowe. W okresie dobrej koniunktury przedsiębiorstwa te zainwestowały – niejednokrotnie na kredyt – w technologię oraz kapitał ludzki. Kryzys spowodował natomiast spadek zamówień na produkty danego przedsiębiorcy. Jeżeli przedsiębiorca ten jest dostawcą dla branży szczególnie dotkniętej kryzysem, a dodatkowo uzależniony jest od jednego czy dwóch odbiorców, często zmuszony jest do poszukiwania inwestora strategicznego lub nabywcy swojego przedsiębiorstwa. Jeżeli nie podejmie decyzji we właściwym czasie, to niestety pozostaje mu jedynie złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości.
Proces przejęcia powinien być poprzedzony kilkoma zaplanowanymi i w znacznej mierze standardowymi czynnościami, przeprowadzenie których jest z reguły warunkiem końcowego sukcesu. W czynnościach tych z całą pewnością uczestniczyć powinni prawnicy doświadczeni w tego typu działaniach, rozumiejący ich specyfikę i obdarzeni dużymi umiejętnościami komunikacyjnymi, także w kontaktach z zagranicznymi inwestorami. Zalecanym jest także zaangażowanie kompetentnych doradców finansowych posiadających umiejętności w zakresie analizy stanu finansowego przedsiębiorstwa oraz jego wyceny. Po to, aby transakcji tego typu (przejmowanie firm) nie realizować z syndykiem masy upadłości i z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z prawa upadłościowego, poniżej przedstawiamy kilka praktycznych informacji, które powinny przybliżyć specyfikę tych zagadnień.
Sprzedaż firmy
Transakcja potocznie określana jako sprzedaż firmy polega w istocie na zbyciu całego przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części) rozumianego jako ogół składników materialnych i niematerialnych posiadanych przez daną firmę albo zbyciu części majątku przedsiębiorstwa, albo sprzedaży całości lub części udziałów (akcji) w spółce kapitałowej. Wybór jednej z powyższych form transakcji jest wypadkową wielu czynników, w szczególności określonych potrzeb zarówno sprzedającego, jak i kupującego.
Przygotowanie transakcji
W trakcie przygotowania transakcji zadaniem przedsiębiorcy i jego doradców jest przede wszystkim zdefiniowanie jej podstawowych celów oraz dokonanie wyboru optymalnej dla nabywcy (względnie zbywcy) strategii przeprowadzenia transakcji. Na tym etapie szczególnie istotna jest pomoc doświadczonych doradców potrafiących prawidłowo rozpoznać intencje klienta oraz doradzić dedykowany dla konkretnej sytuacji sposób postępowania zmierzający do maksymalizacji korzyści z planowanego przejęcia, jak również minimalizacji jego kosztów w długofalowym ujęciu.
Wybór strategii powinien uwzględniać kilka aspektów takich jak:
– struktura organizacyjna i własnościowa nabywcy (w szczególności ewentualny udział podmiotu działającego w strukturach międzynarodowych skutkujący możliwością optymalizacji podatkowej z wykorzystaniem korzyści wynikających z umów o unikaniu podwójnego opodatkowania);
– struktura majątkowa i organizacyjna przejmowanej firmy oraz jej klientela;
– cele rynkowe planowanej transakcji (nacisk na pozyskanie składników majątkowych czy wykorzystanie renomy przejmowanej firmy);
– specyfika rynku, na którym funkcjonuje przejmowane przedsiębiorstwo (działalność reglamentowana, np. przedsiębiorstwo energetyczne) oraz aktualna sytuacja rynkowa;
– ograniczenie ryzyka dla nabywcy,
– optymalizacja transakcji pod względem podatkowym oraz wiele innych. W przypadku fuzji niezwykle istotnym aspektem jest również optymalny dobór formy prawnej dla podmiotu mającego powstać w wyniku przeprowadzenia transakcji.
W przypadku wielu transakcji nabycia firmy – ze względu na jej wartość lub podmioty w niej uczestniczące – kluczowym zagadnieniem może okazać się uniknięcie ryzyka uznania transakcji za praktykę ograniczającą konkurencję w postaci niedozwolonej koncentracji przedsiębiorców. Przejęcie firmy czy większościowego pakietu udziałów w spółce jako tzw. koncentracja podmiotów w rozumieniu przepisów antymonopolowych wymagać może zgłoszenia prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
W przypadku podmiotu zainteresowanego zbyciem swojej firmy kluczowym aspektem przed transakcją jest przygotowanie samej firmy do takiego zdarzenia (uporządkowanie kwestii formalnych: wpisy do ksiąg wieczystych, aktualizacja wygasłych pozwoleń, usprawnienie organizacji przez zastosowanie odpowiednich procedur, zarejestrowanie znaków towarowych, przyjrzenie się kontraktom ze stałymi kontrahentami, kluczowymi pracownikami itp.). Jest to faza często niezauważana przez przedsiębiorców, która w efekcie końcowym rzutuje negatywnie na cenę proponowaną przez kupującego.
List intencyjny
Rozpoczęcie procesu przejęcia zwykle rozpoczyna podpisanie przez strony tzw. listu intencyjnego (letter of intent – LOI). Ważnym elementem tego dokumentu jest wzajemne zapewnienie sobie przez strony choćby czasowej wyłączności na prowadzone negocjacje. Z punktu widzenia zbywcy istotne jest również zawarcie w liście intencyjnym zobowiązania do zachowania poufności danych dotyczących zbywanego przedsiębiorstwa, w szczególności know-how, kontaktów handlowych, stosunków z dostawcami, odbiorcami itp. W praktyce bowiem jako potencjalny nabywca występuje często konkurent rynkowy zbywcy. Udostępnienie tych informacji jest niewątpliwie warunkiem koniecznym podjęcia decyzji o zakupie, jednak nie zawsze korzystnym dla sprzedającego, albowiem konkurent jeszcze przed zawarciem transakcji (o ile w ogóle do niej dojdzie) uzyskuje istotne informacje na temat konkurującego przedsiębiorstwa. Każdorazowo tego typu zagadnienie powinno być przedmiotem szczególnej uwagi mającym odzwierciedlenie w treści podpisanego dokumentu. Nie należy również zapominać, że jednym z celów listu intencyjnego jest osiągnięcie zamierzonego efektu psychologicznego w związku z toczącymi się negocjacjami. Podpisanie tego dokumentu, pomimo iż nie rodzi ono obowiązku zawarcia umowy definitywnej, stwarza niewątpliwie wrażenie, że druga strona poważnie traktuje cała transakcję.
Badanie stanu firmy
Nieodłącznym elementem każdej transakcji sprzedaży firmy powinien być audyt przejmowanego przedsiębiorstwa (due diligence – DD) uwzględniający prawny, organizacyjny, ekonomiczny i techniczny aspekt funkcjonowania nabywanego przedsiębiorstwa, stanowiąc jego gruntowną i kompletną analizę przeprowadzoną z udziałem prawników, biegłych rewidentów oraz specjalistów innych branż. Wynik badania due diligence umożliwia ocenę stopnia ryzyka inwestycyjnego, ekonomicznego i prawnego transakcji, a w skrajnych przypadkach stanowi dowód dołożenia przez kupującego należytej staranności z punktu widzenia jego potencjalnej odpowiedzialności za długi przedsiębiorstwa. Nabywający uzyska dzięki due diligence informacje, których potrzebuje, aby złożyć ofertę odpowiadającą faktycznej wartości przedsiębiorstwa. Ponadto opierając się na dostrzeżonych w trakcie badania ryzykach inwestycyjnych, nabywca może domagać się ustanowienia odpowiednich zabezpieczeń i gwarancji lub też uzależnić zapłatę całości lub części ceny od usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości.
Inne aspekty negocjacji
Sprawne, a przede wszystkim skuteczne przeprowadzenie fuzji bądź przejęcia wymaga od stron nie tylko korzystania z prawników posiadających doskonałą znajomość prawa. Częstokroć równie ważną rolę odgrywają umiejętności interpersonalne osoby prowadzącej negocjacje. Wiadomo bowiem, że nawet najszersza wiedza teoretyczna nie gwarantuje sukcesu, jeżeli nie jest wsparta psychologicznymi umiejętnościami doświadczonego negocjatora, który potrafi przekonać kontrahenta do swoich racji. Umiejętnie stosowane zabiegi z zakresu psychologii oraz socjotechniki ułatwiają pozyskanie przychylności strony przeciwnej oraz zachowanie atmosfery wzajemnego zaufania warunkującej udaną transakcję.
O niskiej świadomości znaczenia fachowej obsługi prawnej w bieżącej działalności gospodarczej świadczy to, iż jedynie niewielka część przedsiębiorców działających na polskim rynku na stałe korzysta z pomocy prawników. Tymczasem wiedza i umiejętności doświadczonego doradcy prawnego pomagają sprawnie i bezpiecznie przeprowadzić korzystną dla obu stron transakcję. Nasza praktyka w przeprowadzaniu transakcji związanych z przejmowaniem firm dowodzi, że prawidłowo przygotowane i przeprowadzone operacje prawie zawsze prowadzą do osiągnięcia założonych celów.
dr Mirosław Babiaczyk i Michał Matuszczak Babiaczyk, Skrocki i Wspólnicy Sp. kom. w Poznaniu
