Co to jest system ICS, o którym tak dużo mówi się przy okazji umowy CETA?

Jednym z głównych przywilejów, jakie umowa pomiędzy Kanadą a UE zapewnia korporacjom, jest ICS (Investment Court System), czyli specjalny system sądów inwestycyjnych, przeznaczony – co – wyłącznie dla inwestorów zagranicznych. Ma służyć rozstrzyganiu sporów między nimi a goszczącymi ich państwami. System ten stanowi modyfikację zawartego uprzednio w teznamienne j umowie ISDS (Investor – State Dispute Settlement). W Polsce ten ostatni jest znany, ponieważ jesteśmy jednym z ośmiu unijnych krajów, który ma zawartą z Kanadą dwustronną umowę inwestycyjną, zawierającą mechanizm ISDS.

Dlaczego zdecydowano się na zastąpienie ISDS mechanizmem sądów inwestycyjnych?

Pod naciskiem opinii publicznej, gdyż system ISDS zyskał złą sławę. Obecnie istnieje ponad 3 tys. dwustronnych umów handlowych przewidujących jego stosowanie. W świadomości społecznej postrzegany jest jako rozwiązanie patologiczne, umożliwiające wyłudzanie przez wielkie korporacje gigantycznych odszkodowań od rządów w przypadku, gdy te wprowadzą przepisy (np. w dziedzinie bezpieczeństwa żywności lub ochrony środowiska), koniecznych wprawdzie z punktu widzenia interesu publicznego czy społecznego, ale mogących powodować zmniejszenie lub utratę potencjalnych zysków.

To właśnie korzystając z ISDS, jedna z firm pozwała Polskę, gdy ta wprowadziła ograniczenia na produkcję syropu izoglukozowego? Polska musiała wtedy zapłacić 16,3 mln dol. i odsetki, bo arbitrzy uznali, że korporacja doświadczyła dyskryminacji. Takich przykładów jest znacznie więcej.

Tak. W ramach systemu ISDS inwestorzy zagraniczni mogą odwołać się do sądów prywatnych, powoływanych doraźnie dla rozstrzygnięcia danej sprawy, sądów (trybunałów) arbitrażowych i żądać zasądzenia odszkodowania od państwa. Praktyka działania takich sądów była dotychczas mocno krytykowana, głównie ze względu na nieprzejrzystość ich działania i wyraźne nastawienie prokorporacyjne. W dodatku jest systemem równoległym w stosunku do istniejących krajowych systemów wymiaru sprawiedliwości.

Czy ICS rozwiąże te problemy? Będzie sprawiedliwszy, bardziej przejrzysty?

W odróżnieniu od ISDS w systemie ICS sąd arbitrażowy miałby funkcjonować na stałe, sędziowie byliby losowo przydzielani do danej sprawy, od wyroków można byłoby odwołać się do stałego sądu apelacyjnego. Ale kluczowym zastrzeżeniem, jakie jest najczęściej formułowane wobec systemu ICS określonego w umowie CETA, jest to, że nadal będzie działał równolegle do sądów krajowych, a jego jedynym celem byłoby zapewnienie inwestorom zagranicznym uprzywilejowanego traktowania. Zgodnie z umową mogliby domagać się od rządów odszkodowań, nie tylko za ewentualne bezpośrednie wywłaszczenie, ale także za wywłaszczenie pośrednie, czy z tytułu utraty lub zmniejszenia możliwości osiągnięcia oczekiwanych przez inwestora zysków w przyszłości. W przypadku ICS mamy w umowie jeszcze coś ciekawego. Jak wskazano w projekcie rezolucji Parlamentu Europejskiego (B8-0143/2017), „wśród elementów wymagających dalszego doskonalenia można wymienić wyznaczanie i wynagradzanie sędziów, pełny zbiór zasad etycznego postępowania oraz mechanizm sankcji w przypadku nieprzestrzegania tych zasad”. To oznacza, że umowa CETA została przedstawiona do akceptacji przez Parlament Europejski i państwa UE, zanim zostaną rozstrzygnięte te kluczowe kwestie.

Znane są przypadki, gdy państwa wycofywały się z decyzji, obawiając się, że jej konsekwencją może być pozew ze strony firmy. Tak było np. w Egipcie. Ale takie sprawy zdarzały się, gdy stosowany był mechanizm ISDS. KE zapewnia, że nowy system sądów arbitrażowych nie dopuści do podobnych sytuacji.

System ICS nie eliminuje ryzyka wstrzemięźliwości regulacyjnej (regulatory chill), oznaczającej powstrzymywanie się rządów od przyjmowania przepisów wynikających z potrzeby ochrony interesu publicznego i społecznego, w tym dotyczącego zdrowia publicznego, ochrony środowiska, praw pracowniczych i konsumenckich. Wskazują na to różne badania porównujące system ICS do systemu ISDS. I tak z raportu opublikowanego w kwietniu 2016 r. „Investment Court System put to the test” wynika, że wszystkie zbadane przypadki sporów rozpatrywanych w prywatnym arbitrażu w ramach ISDS zostałyby podobnie potraktowane w ramach systemu ICS. Okazało się, że ten ostatni wcale nie chroni państw przed atakami ze strony korporacji. Podobne wnioski wynikają z opublikowanego w październiku 2016 r. oświadczenia wydanego przez ponad stu profesorów prawa z krajów Unii Europejskiej „Legal Statement on Investment Protection in TTIP and CETA” . Wskazano w nim, że system ICS nie zapewnia w sposób wystarczający bezstronności i niezależności sędziów, a także nie eliminuje w pełni konfliktu interesów przy wykonywaniu przez sędziów ich funkcji. Ponadto system ICS pozwala inwestorom zagranicznym na omijanie sądów powszechnych. Jest to sprzeczne z tradycyjną koncepcją prawa międzynarodowego, w ramach której wymaga się, by najpierw wyczerpać możliwości, jakie stwarza sądownictwo krajowe, a dopiero potem odwołać się do sądów międzynarodowych. Trzeba dodać, że system ICS może być swego rodzaju „koniem trojańskim” dla licznych korporacji ze Stanów Zjednoczonych, mających swoje filie w Kanadzie, umożliwiającym pozywanie państw Unii o odszkodowania. W ten sposób umowa CETA pozwoliłaby osiągnąć, niejako „tylnymi drzwiami” jeden z głównych celów umowy między Unią Europejską a Stanami Zjednoczonymi (TTIP), jeśli ta zostałaby definitywnie zaniechana.

Z tzw. stosowania tymczasowego umowy CETA wyłączona jest część inwestycyjna, więc na pewien czas ICS nie będzie obowiązywać.

System ICS został zapisany w niehandlowej części umowy CETA, czyli w tej części, która miałaby być ratyfikowana przez parlamenty krajów członkowskich. Proces ratyfikacyjny może potrwać kilka lat i nie wiadomo, czym się zakończy. Trzeba jednak zauważyć, że w części handlowej umowy, podlegającej akceptacji przez PE, są inne postanowienia chroniące interes korporacji i dające im silny wpływ na system stanowienia prawa przez instytucje Unii Europejskiej i państwa członkowskie Unii. Do kluczowych można zaliczyć te, które odnoszą się do współpracy regulacyjnej. Oznacza ona faktycznie obowiązek konsultowania z reprezentantami korporacji pochodzącymi z terytorium drugiej strony umowy wszelkich planowanych aktów prawnych oraz zmian w istniejących aktach na jak najwcześniejszym etapie prac legislacyjnych, gdy możliwe jest jeszcze wprowadzanie zmian i uwzględnianie uwag. Umowa zobowiązuje także do pozytywnego rozpatrzenia wniosku otrzymanego od drugiej strony, dotyczącego ustalenia lub przedłużenia okresu między przyjęciem przepisów a dniem, od którego zaczynają one obowiązywać. Zatem pod pretekstem znoszenia niepotrzebnych barier w handlu i inwestycjach reprezentanci korporacji będą mogli wcześniej niż inne demokratyczne instytucje (np. Sejm) włączyć się do systemu tworzenia prawa, a także skutecznie blokować zmiany, które nie odpowiadają tym korporacjom. Jeśli umowa CETA wejdzie w życie, to mechanizm ten zostanie utrwalony na dziesiątki lat, a wycofanie się z niego będzie praktycznie niemożliwe, bowiem CETA to umowa wielostronna, a nie dwustronna. Ta umowa oparta jest na błędnym modelu, służącym kontynuacji dotychczasowej dzikiej globalizacji, która zaowocowała drastycznym wzrostem nierówności społecznych w świecie. Model ten zakłada całkowite otwarcie rynku na konkurencję, bez zapewnienia jakiejkolwiek równowagi między interesem wielkich korporacji uczestniczących w handlu transatlantyckim a interesem publicznym i społecznym.